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规范性文件监督制度存在的问题与分析

发布时间: 2016-06-29 14:29:08   作者:本站编辑   来源: 本站原创

规范性文件监督制度存在的问题与分析

(吉林市人民政府法制办公室  张杰)

 

规范性文件作为行政机关依法实施行政管理的依据,在实施法律、法规和规章,以及政治、经济、文化和社会建设中发挥着重要作用。然而,因规范性文件法律监督体系不完善及相应理论研究的不足,导致的规范性文件违法、不当问题也时有发生,加强规范性文件监督制度的研究已成为法治的必然抉择。1982年宪法颁布为起点,我国规范性文件监督制度先后经历了创制、完善和发展三个阶段,初步形成了以宪法为统率,以相关法律和行政法规为主干,以地方性法规、规章和有关文件为重要组成的监督体系。这一体系的形成和发展与改革开放相伴而生、相伴而行、相互促进,是中国特色社会主义创新实践的法制体现,是中国经济社会蓬勃发展的法制保障,对实施依法治国,建设社会主义法治国家发挥着重要作用,也正在引起社会各界的关注。与其他法律制度相比,规范性文件监督的研究工作起步较晚,还未形成科学、完整的理论体系;基于此点考虑,本文着重对现行规范性文件监督制度存在的问题进行分析与思考。

一、规范性文件的概念

当前,各地对规范性文件概念的理解争议较大,很不统一,为便于研究,行政法学通常把规范性文件按照广义规范性文件和狭义规范性文件进行分类阐述。广义的规范性文件是指法律范畴(即宪法、法律、行政法规、地方性法规自治条例单行条例、国务院部门规章和地方政府规章)内的立法性文件及除此以外由国家机关、其他团体和组织制定的具有普遍约束力的非立法性文件的总和。狭义的规范性文件是指法律范畴以外的,由国家机关、其他团体和组织制定的具有普遍约束力的非立法性文件。

在国家立法中,规范性文件的概念没有具体规定;各地的立法对规范性文件概念的界定也不相同。统常所称的规范性文件是指狭义上的规范性文件,比较一致的看法是:规范性文件是指由国家机关依据法定职权或者法律、法规、规章的授权制定的,对公民、法人和其他组织具有普遍约束力,在一定时期和范围内能够反复适用的文件。按照制定主体的不同,规范性文件可以分为立法机关的规范性文件、行政机关的规范性文件和司法机关的规范性文件。本文研究对象为行政机关的规范性文件。

二、现行规范性文件监督制度存在的问题与分析

规范性文件监督制度的理论基础来源于违宪审查,是由美国最高法院首席大法官马歇尔于1801年审理“马伯里诉麦迪逊案”时创立的。与违宪审查不同,我国的规范性文件监督制度除包括违宪审查外,还包括合法性、适当性审查等内容,是伴随着1982年宪法的颁布施行逐步确立起来的宪法、有关法律、行政法规和文件是规范性文件监督制度的主要渊源。为了便于分析研究,我们将规范性文件监督制度进行了梳理,并将相关内容作以下统计:

 

 


规范性文件监督制度统计表

监督制度

监督机关

被监督机关

监督客体

监督内容

处理方式

《宪法》第6789104108

全国人大常委会

国务院

决定、命令

同宪法、法律相抵触

撤销

国务院

国务院各部委

命令、指示

不适当

改变或撤销

国务院、上级人民政府

地方人民政府

决定、命令

不适当

改变或撤销

本级人大及其常委会

地方人民政府

决定、命令

不适当

撤销

本级人民政府

所属部门

决定

不适当

改变或撤销

《组织法》第8959

国务院、上级人民政府

地方人民政府

决定、命令

不适当

改变或撤销

本级人大及其常委会

地方人民政府

决定、命令

不适当

撤销

本级人民政府

所属部门

命令、指示

不适当

改变或撤销

《监督法》第30

本级人大常委会

地方人民政府

决定、命令

违法、不适当

撤销

《行政诉讼法》第53条、64

人民法院

国务院部门和地方人民政府及其部门

规范性文件

不合法

审查

《复议法》第72627

复议机关

国务院部门、县级以上人民政府及其部门、乡镇人民政府

规定

不合法

审查

《规章制定程序条例》第236

 

县级以上人民政府

决定、命令

违反规定

无效

《法规规章备案条例》第21

省、自治区、直辖市人民政府

下级行政机关

决定、命令

 

备案审查

《全面推进依法行政实施纲要》第161829

 

制定或实施机关

规范性文件

评估、清理

 

公民、法人和其他组织

制定或实施机关

规范性文件

有异议

处理

 

起草机关

规范性文件

向社会听取意见

 

 

 

规范性文件

公布

 

政府法制机构

 

规范性文件

备案

审查、纠正

《关于加强市县政府依法行政的决定》第131415

 

市县政府及其部门

规范性文件

听取意见

 

上一级政府

市县政府及其部门

规范性文件

发布

备案

备案机关

市县政府及其部门

规范性文件

违法

审查、纠正

公民、法人和其他组织

市县政府及其部门

规范性文件

审查建议

受理、处理

 

市县政府及其部门

规范性文件

未清理、公布

不得作为行政管理依据

《关于加强法治政府建设的意见》第8910

 

 

规范性文件

清理、公布

 

 

 

规范性文件

公开征求意见

 

 

 

规范性文件

 

备案审查

公民、法人和其他组织

 

规范性文件

提出审查建议

研究办理

有权机关

 

规范性文件

违法

撤销

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

人民法院

 

规范性文件

是否合法、有效、合理或适当

评述


下面,我们根据规范性文件监督制度统计表中梳理出的制度渊源、监督主体、监督客体、监督内容和处理方式分别作以分析。

(一)规范性文件监督制度。从监督制度的渊源看,规范性文件监督制度可以追溯至宪法、法律和行政法规等很多法律部门和法制领域。特别是201551日起施行的新行政诉讼法增加一条,作为第五十三条:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”从而打破了抽象行政行为不可诉的枷锁,为建立和完善规范性文件监督体系起到了重要的推动作用。但从司法实践看,规范性文件监督制度的执行仍然存在较多的不确定性。我们知道,最高人民法院早在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,也作出相关规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为的合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。这种“评述”实际上是司法审查的一种特殊形式。十年过去了,在全国范围内却很难寻找到司法机关对规范性文件“评述”的案例。应该说,司法机关对行政机关进行“评述”存在一定的困难;同时,权力机关的监督和行政机关的内部监督也举步维艰,基本处于虚置的状态,主要原因:一是没有具体的实施程序。马克思指出:“程序是法律的生命形式,是法律的内在生命的表现”。无程序约束的法律,不可能实现法的价值与目标,也不会有生命力,这是规范性文件监督制度得不到有效实施的主要原因。二是规范的标准不统一。如对违法的规范性文件,有的法律规定“撤销”,有的认定“无效”,有的要求“纠正”。三是实施受到一定的条件限制。如复议机关不能直接对规范性文件实施监督,必须以对具体行政行为提起复议为前提;即使有人提出复议申请,还存在着规范性文件制定机关行政级别高于复议机关的可能,这在我国现行体制下是很难实施有效监督的。四是具体的责任不明。在规范性文件监督制度中,对不合法、不适当规范性文件的处理方式是对“文”不对“人”,具体来讲,就是在处理方式中没有明确制定机关和有关人员应该承担什么样的责任,监督机关如何追究其责任;应该说,监督目标是残缺、不完整的,监督对象存在一定的遗漏。五是缺少直接的法律依据。不难看出,规范性文件监督制度没有专门法的规定,专门的规定全部来自于地方和部门规章、规范性文件,这在执行效果上打了很大折扣。

(二)规范性文件监督机关。我国规范性文件监督机关主要包括同级权力机关、上级行政机关、复议机关和人民法院,这些监督机关行使监督权存在着较大的局限性。如宪法、组织法和监督法同时规定,县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会可以撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。由此引发出另外一个问题,除决定和命令以外的规范性文件,县级以上人民代表大会常务委员会还是否可以行使撤销权呢?再如人民法院、复议机关只能在规范性文件合法性出现问题,即行政机关作出具体行政行为所依据的规范性文件侵害了公民、法人和其他组织合法权益后才能实施监督,这在性质上属于一种救济,而不是真正意义上的监督。行政机关的内部监督也存在类似问题,如国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中规定,规范性文件违法的,报请有权机关依法予以撤销。按照我国的政治体制和行政管理体制,有权机关可以理解为制定机关、上级行政机关和同级人大机关。如果说报请同级权力机关予以撤销,这绝不是该文件规定的本意,因为该规定是行政意见,不可能规定权力机关的职能;如果说报制定机关撤销,有可能存在这样一种关系:审查机构为上级或者本级政府法制机构,制定机关是下级政府或者本级政府所属部门。在这样一种关系下,审查机构如何向制定机关报请呢?因此,答案只有一个:报请上级行政机关予以撤销。

(三)被监督机关。从监督制度看,规范性文件制定主体包括国务院及其组成部门、地方各级人民政府及其组成部门,不含其他机关和组织。但在实际工作中,规范性文件的制定机关很多,如有些国务院直属机构、事业单位和部委管理的国家局以及地方政府所辖法律法规授权组织、派出机构等均具有管理社会公共事务的职能,具备了规范性文件制定的主体资格。监督制度与现实的这一矛盾冲突带给我们的问题是:除国务院及其组成部门、地方各级人民政府及其组成部门以外的机关和组织有没有制定规范性文件的法定资格?如果答案是肯定的。那么,现行的规范性文件监督制度为什么没有将他们作为监督对象?他们制定规范性文件的行为是不是可以不接受法制的监督呢?如果答案是否定的,问题同样会出现:这些机关和组织管理社会公共事务的职能由谁继续行使?这些机关和组织发布的规范性文件是否应当撤销或者认定无效?因此,规范性文件监督制度应当根据行政机关和有关组织行使的职能,科学界定规范性文件制定机关。

(四)监督客体。规范性文件监督制度监督的客体是指规范性文件监督所指的对象,亦即规范性文件,但什么是规范性文件,规范性文件应当具备什么样的特征?法律和行政法规均没有给出明确的答案,这给规范性文件的认定工作带来了很多不便,以至于各地、各部门对规范性文件的认定标准无法达成共识。按照行政法学理论,规范性文件应当同时具备行政性、外部性、普遍约束性和反复适用性的特征,从这一理论出发,我们对规范性文件的法定形式作进一步的探讨。《党政机关公文处理工作条例》第八条规定,公文种类有决议、决定、命令(令)、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函和纪要等十五种。在这些文种中,决议、命令(令)、通告、公告适用于向社会公布,即符合外部性特征;公报适用于向社会公布重大决定或者重大事项,但它属于新闻报道性公文,不具备规范性文件的其他特征;通知即可以向社会发布,也可以内部印发;其他公文均作为国家机关内部文件制发。其中,议案是针对权力机关制发的;报告、请示是针对上级行政机关制发的;函是针对同级行政机关制发的;批复、通报、决定、会议纪要、意见都是针对下级行政机关制发的。所以,在党政机关公文形式中,符合规范性文件法定的文种包括决议、命令(令)、公告、通告和通知五种。从我国现行的规范性文件监督制度看,列入规范性文件监督对象的文种包括决定、命令、指示和规定四类。由于“指示”的公文种类已被废止;“规定”不属于公文种类,我们只能将此理解为与规定事项有关的公文。综上所述,监督的客体,即规范性文件的文种形式主要包括决议、命令(令)、决定、通告、公告和通知六种公文。此外,在实践中产生的另一种观点值得十分重视,即规范性文件外部性特征问题。这一观点认为,规范性文件的外部性应当包括两个方面,即文件形式的外部性和文件适用对象的外部性,文件只要具备其一就满足了外部性特征。如行政机关对涉及行政管理事项作出的“批复”、“函”等,这些文件均有可能作出对公民、法人和其他组织具有普遍约束力的规定;换句话说,这些文件形式上向行政机关印发,内容上对外约束公民、法人和其他组织权利、义务,这类文件同样也应当列入规范性文件监督范围。

(五)监督内容。“坚持用制度管权管事管人,让人民监督权力,让权力在阳光下运行,是把权力关进制度笼子的根本之策。”这是党的十八大基本精神体现。行政权力除了由法律、法规和规章赋予外,相当一部分权力来源于规范性文件的设定,这就为行政机关争取部门利益打开了方便之门。要让人民监督权力,让权力在阳光下运行,就必须建立科学、完整的法律监督体系,对制定规范性文件依法实施监督。但我国现行的规范性文件监督体系还很不完备,规范性文件制定程序与实施效果监督仍然是法律监督的“盲区”,对规范性文件的监督仅限于实体性审查。从宪法和有关法律的规定看,这种实体性审查的法律制度也存在较大的问题,监督内容主要是权力机关和上级行政机关对规范性文件设定公民、法人和其他组织权利与义务的合法性、适当性进行审查,并没有赋予社会监督的权力与责任,也就是说,人民监督还没有法律的保障。这种法律上的缺陷,在国务院出台的文件中有一定弥补,如《全面推进依法行政实施纲要》规定:起草规范性文件草案,要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案,要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见,尊重多数人的意愿,充分反映最广大人民的根本利益。同时规定:公民、法人和其他组织对规范性文件提出异议的,制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。因此,规范性文件监督制度规定的监督内容,不仅要包括文件内容的合法性、适当性,还应当包括制定程序的合法性与合理性等。

(六)处理方式。目前,规范性文件监督最常用和最有效的处理方式是备案审查。按照审查程序的先后,备案审查又分为事前审查和事后审查。从两种监督方法的对比看,事前审查可以使规范性文件的一些违法内容得到及时发现和纠正,最大限度地减少因规范性文件内容违法造成的损失,从而降低纠错的成本,增强行政监督的效果,但也存在一些问题:首先是送审难的问题。在国家立法中,规范性文件监督制度对报送审查程序还没有明确的法律规定,这使得规范性文件报送审查的主体责任、报送程序都很难确定,这种不确定性使规范性文件监督的链条产生了断裂,监督机关与被监督机关之间出现了“真空”,监督机关对规范性文件的处理实际上是处于“断路”状态。其次是制约难的问题。制定规范性文件是行政机关的法定职权,规范性文件一旦签发即产生法律效力,事前审查不能成为规范性文件是否生效的法律要件。2008年,国务院在《关于加强市县政府依法行政的决定》中规定:规范性文件草案未经合法性审查的,不得发布施行。但是,对于未经事前审查,发布施行的规范性文件效力如何认定,却没有给出一个明确说法。再次是审查难的问题。事前审查涉及的工作量大,业务标准要求高,在当前备案审查机构不健全、人员力量配备不到位和业务能力水平总体不高的情况下很难实现工作目标。事后审查主要包括备案审查、异议审查、复议中附带审查和诉讼中附带审查,但后三种监督方法很少在实践中使用,主要原因:一是在认识上存在误区。受抽象行政行为不可诉的影响,很多人认为对规范性文件违法的行为无处申诉。二是在实践中缺乏经验。如很多行政机关没有办理过异议审查案件,国家又没有制定异议审查案件的具体办理程序,使得一些行政机关和人员不知如何处理。三是在案件受理上有条件限制。如复议机关和人民法院均不直接受理规范性文件审查案件,必须在受理具体行政行为的案件中进行附带审查。

三、解决规范性文件监督制度有关问题的建议

(一)完善规范性文件监督方面的立法。要完善规范性文件监督方面的立法必须以党的十八大精神,特别是以《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为指针,进一步弘扬以改革创新为核心的时代精神,在以下几个方面取得立法突破:一是在制定主体上,要完善规范性文件制定主体资格的制度。除国务院及其部门和地方各级人民政府及其部门有权制定规范性文件外,还应当将具有公共事务管理职能的法律法规授权组织、政府及其部门的直属机关、事业单位和派出机构等纳入规范性文件制定主体并加以监督。二是在概念上,要统一规范性文件的内涵和形式。要禁止行政机关使用法定文种形式之外的公文种类制发规范性文件;要对规范性文件的约束力和反复适用性问题作出科学解释,如约束力是指直接约束力还是间接的约束力?反复适用的时间期限是多久?三是在监督内容上,要进一步确定规范性文件监督的范围。既要对规范性文件的立项、调研、起草、审查、备案和实施后管理各个程序实施监督,也要对规范性文件合法性、适当性、合理性、科学性、必要性和可行性等内容进行监督;既要对有作为的行为实施监督,还要对不作为行为实施监督。四是在监督的方式方法上,要强化监督措施。要对文件处理权和人事处分权作出明确规定。文件处理权应体现“谁管辖谁处分”的原则,赋予法制机构改变和撤销的权力;在人事处分权的设定上,应建立一方牵头,政府法制、监察(纪检)、人事和司法机关等多方联动的处分机制。五是在行使权力上,要进一步落实监督主体。应强化政府法制部门的监督主体资格,政府的监督权力实行有计划地下放,最终实现规范性文件监督权由制定机关的上级政府法制部门行使。六是在体系建设上,要统筹和整合法制资源。如行政复议法在规定受案范围时,使用了“具体行政行为”一词,而国家赔偿法、民法和刑法等法律规范中均未区分具体行政行为和抽象行政行为,新修订的行政诉讼法也用“行政行为”取代了“具体行政行为”。这说明,规范性文件违法同样适用于国家赔偿制度,制定规范性文件的行为也同样属于民法和刑法调整的范围。因此,行政复议法的规定也应当与行政诉讼法、国家赔偿法、民法和刑法的规范内容统一起来。

(二)设立专门的规范性文件监督机关。我国的规范性文件监督与外国的违宪审查有些类似。从国外的做法看,违宪审查设有专门的审查机构,从机构的性质分大概有四种:第一种是权力机关审查制,如英国由议会进行违宪审查。第二种是普通法院审查制,由普通法院在审理案件的过程中附带的对适用该案件的法律合宪性进行审查。代表国家有:美国日本。第三种是宪法法院审查制,如德国、俄罗斯均设有专门的宪法法院行使违宪审查权的制度。第四种是宪法委员会审查制。如法国设有专门宪法委员会行使违宪审查权。我国的规范性文件监督机构设置情况相对复杂。在国家层面上,全国人大常委会法制委员会和国务院法制办均设有备案审查机构;在地方层面上,多数市级以上的人大常委会和政府法制部门设有备案审查机构,县、乡两级人大常委会和政府基本不设立规范性文件监督机构。由于设立的监督机构为内设机构,不具备独立法人资格,在行政权力与法律权威发生冲突的时候,往往屈从于行政的压力,很难独立行使监督权。因此,要充分发挥规范性文件监督的职能,改变监督不力局面,可以通过借鉴外国的经验做法,在国务院和县级以上地方人民政府设立规范性文件监督委员会,专门负责规范性文件的监督与管理工作。

(三)规范性文件监督制度应当遵循权责一致原则。首先,在程序上体现“四权”,保证行政权力得到依法监督。一是在起草程序上要体现“民权”。规范性文件草案应当采取座谈会、论证会和听证会等方式广泛听取社会各界,特别是要听取行政相对人的意见,保证公民、法人和其他组织的“参与权”、“建议权”和“监督权”。二是在发文程序上要体现“职权”。在规范性文件发文程序中,有关机构既要各司其职:起草机构要履行好组织协调的权力,发文机构要在发文程序中落实好规范性文件审核确认的权力,法制机构要发挥好合法性审查的权力,决策机构要使用好依法决策的权力。三是在审查程序上要体现“监督权”。要使合法性审查成为规范性文件发文的必经程序,进一步确定和强化法制机构合法性审查的法律地位,保证规范性文件审查程序的顺利实施。四是在决定程序上要体现“讨论权”。规范性文件与具体行政行为相比,涉及范围更广、影响更大,必须纳入行政机关重大行政决策程序,经领导班子集体讨论研究,并经主要领导签发。其次,在实施中体现“四责”,保证违法行为受到依法追究。一是要体现起草责任。起草机关应当对规范性文件草案调研论证和广泛征求社会各界意见,并做好与其他行政机关的协调。二是要体现审查责任。在规范性文件审查过程中,不但要规定起草机关报送审查的责任,同时也要规定法制机构依法审查的责任。报送审查责任要体现送审稿的报送责任、规范性文件草案合法性的举证责任和法制机构审查意见的落实责任;法制机构审查责任要体现程序审查责任、合法性审查责任和及时审查责任等。三是要体现领导责任。要明确与区分起草机构、办公机构和法制机构的分管负责人的领导责任,建立健全行政机关副职各司其职基础上的“一把手”负责制。四是要体现备案责任。要建立规范性文件备案责任制,规范备案程序,明确备案的主体、备案内容和备案期限。

综上所述,科学立法是推进规范性文件监督工作的前提,机构设置是规范性文件监督的基本保障,权责一致是规范性文件监督的必然要求,只有把三者有效结合起来,才能形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系,严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,使规范性文件监督工作步入良性发展的轨道。

 

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